Aufklärungsfehler durch den Arzt

Verfassungsrechtlich ist der Anspruch des Patienten auf Unterrichtung über Befunde, Diagnose und Prognose Ausdruck des durch grundrechtliche Wertungen geprägten Selbstbestimmungsrechts (körperliche Unversehrtheit) und der personalen Würde (Menschenwürde) des Patienten (Art. 1 und 2 GG), die verbieten, dass ein Arzt im Rahmen einer Behandlung dem Patient die Rolle eines bloßen Objekts zuweist.

Zivilrechtlich gilt Folgendes: Die Aufklärung des Patienten ist neben der medizinischen Behandlung eine der vertraglichen Hauptpflichten des Arztes. Die Verpflichtung der Ärzte zur Aufklärung findet sich in § 630e BGB.

Der Arzt muss den Patienten in einem mündlichen, vertrauensvollen Gespräch aufklären. Die Aufklärung darf nur in Ausnahmefällen, bei sehr risikoarmen Eingriffen telefonisch erfolgen, wenn der Patient damit einverstanden ist.

Sehr wichtig ist folgender Punkt: Nicht der Patient muss die unzureichende Aufklärung beweisen, sondern der Arzt die ausreichende Aufklärung. Das ist ein erheblicher Unterschied zugunsten des Patienten.

Aufklärungsbögen (Nr. 2) sind ein Indiz für ein Aufklärungsgespräch. Dort eingetragene Vermerke sind im Guten wie im Schlechten ein Indiz über den Inhalt des Gesprächs, also: Über dort eingetragene Begriffe wie Risiken oder Erfolgsaussichten ist vermutlich gesprochen worden, über nicht eingetragene nicht. Der jeweils andere Teil muss sich dann bei der Beweisführung ins Zeug legen.

Für einen Patienten, der ja medizinischer Laie ist, ist die Entscheidung, ob er einem Eingriff zustimmen soll oder nicht eine der schwersten Entscheidungen überhaupt. Deshalb ist er auf das Wissen und die Informationen des Arztes angewiesen und muss sich darauf verlassen können. Nur ordnungsgemäß aufgeklärt kann ein Patient wirksam in eine medizinische Behandlung einwilligen (§ 630d Abs. 2 BGB); ansonsten ist der Eingriff rechtswidrig. Deshalb darf die Aufklärung den Eingriff auch nicht verharmlosen (Nr. 8).

Die Aufklärungsverpflichtung gilt nicht nur für medizinische Eingriffe und Narkosen, sondern umfasst auch die Aufklärung über die Nebenwirkung von Medikamenten (Nr. 9).

Die Aufklärung muss verständlich und so umfangreich sein, dass sich der Patient „im Grossen und Ganzen“ eine Vorstellung über alle wesentlichen Umstände machen kann. Dazu zählen: Die Diagnose (die Krankheit), die Therapie (Behandlung), die Risiken (Nr. 5), etwa bei einer Operation, die Behandlungsalternativen und deren Risiken und Chancen. Das ist ganz wichtig: Der Arzt muss den Patienten zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts darauf hinweisen, wenn gleichwertige Behandlungsmethoden (Nr. 6) zur Verfügung stehen, die zu unterschiedlichen Belastungen führen oder mit andersgearteten Risiken behaftet sind. Ein häufiges Beispiel: Der Arzt muss den Patienten darauf hinweisen, dass es anstatt einer Rückenoperation auch noch Sinn ergeben kann, sich zu gedulden und mit konservativer Therapie zu behandeln (Abwarten, Übungen, Medikamente).

Der Arzt muss den Patienten auch auf therapiegerechtes Verhalten (Sicherungsaufklärung) hinweisen, um den Heilungserfolg sicher zu stellen und eine mögliche Selbstgefährdung zu vermeiden (Nr. 7).

Ist ein Eingriff dringlich, dann ist auch darüber unmissverständlich aufzuklären (Nr. 4).

Aufzuklären ist auch darüber was passiert, wenn der Patient sich der Behandlung nicht unterzieht und wie sich der Verlauf in diesem Falle darstellt.

Bei Schönheitsoperationen (etwa: Augenlaseroperationen, Brustvergrößerungen oder Nasenkorrekturen) muss ein Arzt, weil es sich nicht um medizinisch notwendige Operationen handelt in dem Aufklärungsgespräch noch sorgfältiger vorgehen: Er darf den medizinischen Eingriff nicht verharmlosen, sondern muss im Gegenteil: schonungslos aufklären (Nr. 10).

Man kann als Faustregel sagen: Je weniger notwendig eine Operation ist oder je weiter der Arzt sich mit seiner Behandlungsmethode von den Facharztstandards entfernt, desto umfangreicher muss aufgeklärt werden.

Die Aufklärung muss rechtzeitig vor dem Eingriff erfolgen, damit der Patient in der Bedenkzeit alle Für und Wider abwägen kann (Nr. 3).

Die Aufklärung muss nicht durch denjenigen Arzt erfolgen, der den Eingriff oder die Narkose vornimmt.

Bei minderjährigen Patienten können grundsätzlich nur beide sorgeberechtigten Eltern gemeinsam in eine ärztliche Behandlung einwilligen, es sei denn es handelt sich lediglich um eine ganz leichte Behandlung.

Verletzt ein Arzt die Pflicht zur Aufklärung gegenüber seinem Patienten, dann muss er eine immaterielle Entschädigung (Schmerzensgeld) und materiellen Schadensersatz (Erwerbsschaden, Haushaltsführungsschaden, vermehrte Bedürfnisse) an den Patienten zahlen, ganz so wie bei einem Behandlungsfehler.

Es ist auch möglich, dass ein Patient, der nicht aufgeklärt worden ist, falsch behandelt wird. Dann stehen ihm zwei Anspruchsgrundlagen zur Verfügung, die aber unbedingt beide parallel in der ersten Instanz vor dem Landgericht geltend gemacht werden müssen. Ein Patient kann nicht erst in der zweiten Instanz vor dem Oberlandesgericht vortragen, dass er zusätzlich zu dem Streit um die Behandlung selbst auch noch falsch aufgeklärt worden ist. Das ist verspätet. Beispielsweise deshalb ist es wichtig, dass Arzthaftungsfälle von einem spezialisierten Rechtsanwalt betreut werden.

Das persönliche Gespräch zwischen Arzt und Patient ist für eine wirksame Aufklärung unabdingbar. Werden bei einem solchen Gespräch zum Verständnis des Patienten Aufklärungsbögen verwendet, was oftmals geschieht, dann können diese Bögen im Einzelnen durchgegangen werden, mit Anmerkungen, mit Zeichnungen versehen werden; Begriffe können umkringelt werden.

Sodann wird der Aufklärungsbogen üblicherweise von Arzt und Patient unterschrieben. Der Patient erhält ein Exemplar.

Selbst dann, wenn dieser mustergültige Weg eingehalten wird, kann es später zum Streit über den buchstäblichen Inhalt des Aufklärungsgesprächs kommen.

Der Arzt ist vor Gericht in der Beweislast für die Aufklärung des Patienten. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der aufklärungspflichtige Arzt nachzuweisen, dass er die aus dem Behandlungsvertrag geschuldete Aufklärung erbracht hat. Nicht der Patient muss beweisen, dass er nicht aufgeklärt worden ist, sondern der Arzt muss vor Gericht beweisen, dass er den Patienten beispielsweise über alle Risiken oder gleichwertigen Behandlungsalternativen ordnungsgemäß aufgeklärt hat.

Einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Tatsache, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat, gibt dabei das von dem Arzt und dem Patienten unterzeichnete Formular, mit dem der Patient sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat, so der Bundesgerichtshof, der dann noch weiter geht: „Dieses Formular ist – sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht – zugleich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs.“

Aber es ist eben auch nicht mehr als ein Indiz; es ist kein Beweis für seinen Inhalt.

Unabhängig von einem Formular muss ein Gericht der Aufklärungsrüge weiter nachgehen und den Sachverhalt mit den Parteien im Gerichtstermin weiter aufklären. Dies schon deshalb, weil es keine Verpflichtung gibt, ein Einwilligungsformular zu benutzen. Ein Arzt kann auch ohne ein solches Formular seine Erklärungen veranschaulichen und behaupten, er habe ordnungsgemäß aufgeklärt. Das kann stimmen, muss es aber nicht. Das Fehlen des unterschriebenen Formulars verschlechtert seine Position aus den genannten Beweislastgründen; es ist aber für den Arzt trotzdem möglich, in der mündlichen Verhandlung den vollen Beweis der umfassenden Aufklärung zu erbringen. Der Bundesgerichtshof sagt: „Allein entscheidend ist das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt und Patient.“

Der Schutz des Selbstbestimmungsrechts verlangt es, dass der Patient so rechtzeitig aufgeklärt wird, dass er durch hinreichende Abwägung der für und der gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit (Selbstbestimmungsrecht) in angemessener Weise wahren kann.

Je gravierender die Folgen einer Operation einzuschätzen sind, desto länger muss die Bedenkzeit sein, die dem Patienten eingeräumt wird. Für den Patienten muss dann die Möglichkeit bestehen, die mitgeteilten Fakten zu verarbeiten, zu googeln, eine zweite medizinische Meinung einzuholen, Verwandte, Ehepartner oder Freunde zu befragen, sich mit ihnen zu besprechen und deren Standpunkte abzuwägen.

Bei normalen ambulanten Eingriffen kann eine Aufklärung am Tag des Eingriffs durchaus ausreichen. Ist der Patient hingegen bereits in stationärer Behandlung, dann ist nach der höchstrichterlichen ​Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärung erst am Tage des Eingriffs selbst grundsätzlich verspätet.

Aber auch Aufklärungen am Vortag können verspätet sein. Das gilt insbesondere dann, wenn besonders belastende Risiken im Raum stehen, wie etwa eine Erblindung. Dann muss dem Patienten eine längere Bedenkzeit eingeräumt werden.

Erfolgt die Aufklärung in der Weise, dass bei dem Patienten der Eindruck entsteht, dass er sich nicht mehr aus einem bereits in Gang gesetzten Geschehen lösen kann, so etwa wenn er sich schon in stationärer Behandlung befindet und die Aufklärung so kurz vor dem Eingriff erfolgt, dass bei dem Patient eine Hemmschwelle in Hinblick auf den psychischen und organisatorischen Druck besteht, abzubrechen und das Krankenhaus zu verlassen. Darüber kann der Patient eine Barriere aufgebaut haben, da er ja bereits alle für den Krankenhausaufenthalt notwendigen Dispositionen getroffen und sich innerlich auf den Eingriff eingestellt hat.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist dem Patienten jedoch jegliche Entscheidungsfreiheit genommen, wenn er schon auf die Operation vorbereitet wird und sich womöglich schon unter dem Einfluss entsprechender Medikamente steht oder sich sogar bereits auf dem Operationstisch befindet.

Der Arzt muss den Patienten eindringlich auf drohende Gefahren hinweisen, so etwa auf die Dringlichkeit einer Operation. Der Rat, sofort ein Krankenhaus aufzusuchen, muss mit der gebotenen Bestimmtheit erfolgen.

Ein starker Raucher stellte sich als Patient bei seinem Hausarzt vor und klagte in der Praxis über starke Schmerzen im rechten Bein. Der Arzt stelle fest, dass der Patient mit dem rechten Bein hinkte und das rechte Bein einen schwächeren Puls und eine niedrigere Temperatur zeigte. Er verordnete ein Medikament und stellte eine Überweisung an das Krankenhaus zum Zwecke der Diagnose, indem wegen des Verdachts auf eine inkomplette Verschlusskrankheit die Blutgefäße dargestellt werden sollten (Vasographie). Die Untersuchung sollte eine Woche später stattfinden. Zwei Tage später kam der Patient wieder wegen seiner starken Schmerzen, erhielt ein anderes Medikament; am Abend bat er um einen Hausbesuch. Der Arzt lehnte ab und vertröstete ihn auf den nächsten Tag. Ein anderer Arzt (Notarzt) kam am selben Abend und erkannte einen kompletten Verschluss am rechten Unterschenkel. Er teilte dem Patienten mit, dass ein alsbaldiger chirurgischer Eingriff notwendig sei und stellte eine Überweisung in die Chirurgie des Krankenhauses aus. Dorthin begab sich der Patient aber erst am nächsten Morgen. Zu diesem Zeitpunkt konnte das Bein nicht mehr gerettet werden. Hätte sich der Patient sofort (also noch in der Nacht) in das Krankenhaus begeben, hätte nicht amputiert werden müssen. Der Patient verklagte seinen Hausarzt. Der Streit zog sich bis vor den Bundesgerichtshof.

Der BGH meinte, dass der Hausarzt den Hausbesuch nicht hätte ablehnen dürfen, sondern dafür hätte sorgen müssen, dass der Patient sofort in ein Krankenhaus eingewiesen wird. Die Hinzuziehung des zweiten Arztes hat für den BGH keine Rolle gespielt, weil dieser den Behandlungsfehler des Arztes nicht neutralisiert hat. Der Hausarzt hatte, so der BGH, beim Patienten den Eindruck hinterlassen, dass es kein Problem sei, trotz der Verschlechterung weiter abzuwarten bis zum nächsten Tag. Aus diesem Grunde wäre es möglich, dass er die dringende Empfehlung des Notarztes nicht so ernst genommen hat, wie sie gemeint war.

Bei einer akuten Gefährdung des Ungeborenen durch Sauerstoffmangel darf sich der Arzt nicht auf Hinweise oder „gutes Zureden“ beschränken. Er muss vielmehr in einer solchen Situation laut und drastisch Eingreifen, um den Widerstand der Mutter gegen die ärztlichen Anweisungen zu überwinden, um den Geburtschaden zu vermeiden. In diesem Fall haftete auch die Hebamme, die im Regelfall von der Haftung frei wird, sobald ein Arzt die Geburtsleitung übernimmt. Aber in Ausnahmefällen, wenn etwa auch der Hebamme nach den für die Ausübung des Hebammenberufes geltenden Standards (analog zu den Facharztstandards) klar sein muss, dass eine mit erheblichen Gefahren verbundene Notsituation besteht, muss diese „selbst das Heft in die Hand nehmen“ und „notfalls lautstark und vehement“ auf die Mutter einwirken, um zu verhindern, dass ein Kind schwertgeschädigt geboren wird.

Bei einer dringend indizierten Bandscheibenoperation, wenn beispielsweise ein irreparabler Schaden (Lähmungen) entstehen kann, ist der Patient über die Dringlichkeit einer sofortigen Operation aufzuklären.

Die mangelnde Mitwirkung an einer dringlich medizinisch gebotenen Behandlung schließt einen Behandlungsfehler nicht aus. Dies etwa dann, wenn dem Patienten das Risiko der Nichtbehandlung nicht ausreichend deutlich oder verständlich gemacht worden ist. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass dem Patienten die Nichtbefolgung ärztlicher Anweisungen oder Empfehlungen mit Rücksicht auf den Wissens- und Informationsvorsprung eines Arztes gegenüber dem Patienten als medizinischen Laien nur dann als Mitverschulden angerechnet werden kann, wenn er diese Anweisungen und Empfehlungen auch verstanden hat. Das ist nicht nur einleuchtend; es ist selbstverständlich.

Die Risikoaufklärung muss dem Patienten „im Großen und Ganzen“ eine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und einen Überblick über die mit dem medizinischen Eingriff verbundenen bekannten Gefahren vermitteln. Das ist juristisch notwendig, damit sich der Patient im Rahmen seiner Selbstbestimmung für oder gegen einen Eingriff entscheiden kann. So muss ein Arzt bei Operationen zwar auf das Risiko von Infektionen hinweisen, nicht aber auf die fernliegende Gefahr, dass es in extrem seltenen Fällen zu einer schweren Sepsis kommen, die in Extremfällen zum Tod führen kann. Dies kann auch bei einem risikoarmen Standardeingriff geschehen.

Die Notwendigkeit der Aufklärung hängt nicht entscheidend davon ab, wie oft eine Komplikation statistisch eintritt. Entscheidend ist die Bedeutung, die ein bestimmtes Risiko für die Lebensführung des Patienten haben kann.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH) gilt folgender Grundsatz: Der Arzt muss deshalb auch dann über seltene, sehr seltene oder sogar äußerst seltene Risiken aufklären, wenn deren Realisierung die Lebensführung des Patienten schwer belasten würde und das spezielle Risiko trotz seiner Seltenheit für den Eingriff spezifisch und belastend und für den Laien überraschend ist.

So hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass einer Bypassoperation (Herzoperation) anhaftende spezifische Risiko einer vollständigen Erblindung trotz seines seltenen Eintritts beim Namen genannt werden muss, damit eine Aufklärung ordnungsgemäß ist. Dieses Risiko ist für einen Laien überraschend (OP am Herzen) und in seiner Lebensbeeinträchtigung belastend.

Noch ein eingängiges Beispiel aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung: Bei einer Darmspiegelung (Koloskopie) muss über das spezifische Risiko einer Darmperforation (Verletzung, „Durchlöcherung“ des Darms) aufgeklärt werden, weil es sich zwar um eine seltene Komplikation handelt, die jedoch, wenn sie dann einmal eintritt, in der überwiegenden Zahl der Fälle zu einer Bauchhöhlenentzündung führt, die eine operative Sanierung notwendig macht, die wiederum risikobehaftet ist.

Die Risikowahrscheinlichkeit darf nicht verharmlost (Nr. 8) werden, weder in Aufklärungsbögen (Nr. 2), noch in dem ärztlichen Gespräch.

Die Wahl der richtigen Behandlungsmethode ist nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich Sache des Arztes. Zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung gehört aber auch, dass der Arzt den Patienten auf Behandlungsalternativen hinweisen muss. Wenn keine wesentlichen Unterschiede (ähnliche Chancen und Risiken) in den verschiedenen Behandlungsmethoden liegen, dann bleibt die Auswahl der Behandlungsmethode Sache des Arztes.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Aufklärung dann geboten, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie unterschiedliche Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen für den Patienten führen oder unterschiedliche Risiken oder Erfolgschancen bieten. Der Patient muss – sachverständig beraten durch seinen Arzt – selbst in der Lage sein, zu prüfen, ob und was er an Belastungen und Gefahren im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Erfolgschancen auf sich nehmen will.

Der Bundesgerichtshof sagt, dass der geburtsleitende Arzt über die Möglichkeit einer Schnittentbindung (sectio, Kaiserschnitt) nicht aufklären muss, wenn sie medizinisch nicht indiziert ist, weil sie keine echte Alternative zur vaginalen (normalen) Geburt ist. Anders liegt es aber, wenn dem Kind bei einer vaginalen Geburt ernstzunehmende Gefahren drohen, dann stellt sich der Kaiserschnitt als eine medizinisch verantwortbare Alternative dar, über welche die Mutter (auch für das Kind) entscheiden muss. Es ist das Recht einer Frau, darüber zu entscheiden, ob sie ihrem eigenen Leben oder dem Leben des Kindes den Vorrang einräumt. Wenn sich das Nutzen-Risiko-Verhältnis der beiden Geburtswege nach einer ersten Aufklärung verschiebt, so muss erneut über die Möglichkeit eines Kaiserschnittes aufgeklärt werden.

Ein in der Praxis häufiger Fall ist der, dass als Alternative zu einer Rückenoperation die Fortsetzung einer konservativen Behandlung (Abwarten, Übungen) in Betracht kommt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass alle invasiven („eindringen“ = operativen) Maßnahmen bei Rückenschmerzen umstritten sind. Oft handelt es sich um einen Versuch der gelingen, der aber auch ohne Erfolg beleiben kann. Möglich ist auch eine massive Verschlechterung des Zustands bis hin zur Querschnittlähmung. Anstelle eines operativen Verfahrens kommen Medikamente in Frage, etwa eine Therapie mit Schmerzpumpen (Implantation einer Morphinpumpe).

Kommen bei unklarer Befundlage bei Rückenbeschwerden sowohl ein Nervenkompressionssyndrom (meralgia paraesthetica), dessen Ursache kein Bandscheibenvorfall ist, als auch ein Wurzelreizsyndrom (Lumboischialgie), dessen Ursache meist ein Bandscheibenvorfall ist, in Betracht, darf eine Bandscheibenoperation nur bei entsprechender Aufklärung durchgeführt werden. Eine ordnungsgemäße Aufklärung liegt nur dann vor, wenn der Arzt die konkrete Problemsituation und die beiden (mit Blickrichtung auf zwei verschiedene Ursachen) in Betracht kommenden, vollkommen unterschiedlichen Handlungsoptionen, nämlich einerseits eine Bandscheibenoperation, andererseits die risikoärmere Infiltrationsbehandlung (Blockierung der Schmerzweiterleitung durch Medikamente) erörtert hätte. Die Bemerkung gegenüber dem Patienten, die Operation sei nur „relativ indiziert“ (nicht zwingend, also: kann man machen oder auch nicht), wird dem nicht gerecht. Ein solches Aufklärungsdefizit führt dazu, dass der Eingriff nicht von einer wirksamen Einwilligung getragen, also rechtswidrig gewesen ist. Aus diesem Grunde haftet der Arzt dem Patienten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld für die bei der Bandscheibenoperation eingetretenen Körperschäden. Wird ein Bandscheibenvorfall mit einer Außenseitermethode (Racz-Methode, bei der zur Schmerztherapie mit einem Medikamentencoktail, das in den Bereich des Prolabs eingespritzt wird) behandelt, dann reicht es nicht über die Möglichkeiten der Komplikationen wie Querschnittlähmung oder Blasen- und Mastdarmstörung hinzuweisen. Es muss auch darauf hingewiesen werden, dass es sich (damals = 2001) um eine Methode außerhalb des Standards handelt. Der BGH hat in diesem Fall unmissverständlich klargestellt, dass zwar die Anwendung einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode grundsätzlich erlaubt ist und nicht per se zu einer Haftung führe; jedoch müsse der Arzt in diesem Fall besonders vorsichtig vorgehen und die Behandlung so sicher wie nur möglich gestalten: „Bei der Anwendung einer Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards ist Maßstab für die erforderliche Sorgfalt ein vorsichtiger Arzt.“ Darüber hinaus erfordert die Anwendung einer Außenseitermethode zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten dessen Aufklärung über das Für und Wider der Methode. Das bedeutet die Aufklärung darüber, dass es sich bei der Methode (noch) nicht um medizinischen Standard handelt. Außerdem müssen die Risiken (Nr. 5) und die Gefahr eines Misserfolgs dargestellt werden. Diesen Aufklärungsvorgaben wird eine Aufklärung, die nur mögliche Folgen wie Querschnittlähmung oder Blasen- und Mastdarmstörung aufzeigt nicht gerecht, wenn nicht gleichzeitig auf die Außenseitermethode hingewiesen wird, und dass im Vergleich mit alternativen Behandlungsmethoden, die schon zu den fachärztlichen Standards zählen, mit bisher unbekannten Risiken und Nebenwirkungen zu rechnen ist.

Zur Sicherung des Heilerfolges und zu einem therapiegerechten Verhalten, sowie zur Vermeidung von Selbstgefährdungen muss der Arzt dem Patienten in verständlicher Weise den Verlauf der Behandlung und die hierfür wesentlichen Umstände, die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung und die nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen erläutern (§ 630c Abs. 2 Satz 1 BGB). Die vom Arzt geschuldete therapeutische Beratung gehört zu den selbstverständlichen ärztlichen Behandlungspflichten. Drei Beispiele aus der Rechtsprechung sollen das illustrieren:

Nach einer Operation eines Gehirntumors ist der Patient nach Hause entlassen worden und begann dort körperlich abzubauen. Die diensthabende Ärztin riet der Ehefrau telefonisch, den Patienten wieder in die Klinik zu bringen, was einen Tag später geschah. Dort riet man ihm eine stationäre Behandlung an und verordnete eine Infusionsbehandlung. Das lehnte der Patient ab, begab sich wieder nach Hause, woraufhin er wiederum einen Tag später notfallmäßig mit einem Schlaganfall eingeliefert wurde, vermutlich aufgrund von Flüssigkeitsmangel. Der Bundesgerichtshof war der Auffassung, dass die mangelnde Mitwirkung des Patienten an der stationären Behandlung einen Behandlungsfehler nicht ausschließt. Dem Patienten kann nämlich die Nichtbefolgung ärztlicher Anweisungen oder Empfehlungen mit Rücksicht auf den Wissens- und Informationsvorsprung des Arztes gegenüber dem Patienten als medizinischen Laien nur dann als Obliegenheitsverletzung (Missachtung eines Verhaltensgebots) oder Mitverschulden angelastet werden, wenn er die Anweisungen oder Empfehlungen auch verstanden hat. Gerade das ließ sich in dem Fall nicht feststellen und auch nicht, ob der ärztliche Rat zur stationären Aufnahme und Infusionstherapie mit der gebotenen Eindringlichkeit erfolgt ist.

Bei einem Verdacht auf ein Mammakarzinom (Brustkrebs) kann die Pflicht bestehen, die Patientin nicht nur auf die Notwendigkeit einer kurzfristigen erneuten Kontrolle des Befundes hinzuweisen, sondern sie auch über die Möglichkeit einer alternativen Vorgehensweise, nämlich der sofortigen interventionellen Abklärung aufzuklären. Darunter versteht man die Gewinnung einer Gewebeprobe mittels eines minimalinvasiven Eingriffs, etwa einer Stanzbiopsie.

Lehnt ein Patient den Rat eines Arztes ab, sich wegen des Verdachts einer Magenblutung in ein Krankenhaus zu begeben, dann muss der Arzt den Patienten klar und unmissverständlich darauf hinweisen, dass er ohne stationäre Behandlung und Überwachung verbluten und sterben könnte.

Die Dringlichkeit eines Eingriffs darf nicht dramatisiert werden. Es darf nichts übertrieben, allerdings auch nichts verharmlost werden. Die Einwilligung in einen Eingriff ist unwirksam, wenn der aufklärende Arzt die Risiken des Eingriffs verharmlost hat. Das kommt beispielsweise bei Schönheitsoperationen (siehe unter: Nr. 10) häufig vor. Aber auch bei ganz normalen Operationen ist es nicht unüblich, dass dem Patienten das Risiko beschönigt wird. Wenn bei einer Angiographie der Bauchaorta zur Abklärung eines Aneurysmas das Risiko bleibender Lähmungen oder zum Tod führender Komplikationen bagatellisiert wird: „Da man bei der Einführung des Katheters den Gehirnarterien sehr nahe komme, könne es im schlimmsten Fall auch einmal zu einem Schlägle (Schwäbisch: Schlag, also: Schlaganfällchen auf hochdeutsch) kommen, das man aber medikamentös beherrschen könne“, so wird das der im Selbstbestimmungsrecht wurzelnden Aufklärungspflicht nicht gerecht.

Gleichfalls unzureichend aufgeklärt worden ist der Patient, der zwar zunächst im Krankenhaus zutreffend über das bei einer Medikamentenumstellung bei Herzmuskelschwäche bestehende lebensgefährliche Risiko lebensgefährlicher Herzrhythmusstörungen hingewiesen worden ist, der Arzt aber das Risiko relativiert und der Entlassung zugestimmt hat, mit dem Bemerken, der Patient wohne ja nicht weit weg und deshalb sei das Hindernis, sich wieder vorzustellen ja nicht groß. Das war aber nicht richtig, weil selbst bei der geringen Entfernung bei lebensbedrohlichen Komplikationen Reanimationsmaßen später unternommen werden als im Krankenhaus selbst. So ist es geschehen. Der Patient hat schwerste Dauerschäden (Wachkoma) davongetragen.

Bei einer Aufklärung zur Vornahme einer Operation an der Kieferhöhle und Siebbein (knöcherne Begrenzung zum Auge) muss auf das bestehende Risiko einer Verletzung des Sehnervs und dem damit verbundenen Risiko einer Erblindung hingewiesen werden. Dem Patienten, dem das geschehen ist, war mit der den Eingriff herunterspielenden Aufklärung „vorübergehende Empfindlichkeit an der Oberlippe, gelegentliche leichte Schmerzustände an der Wange“ zur Wahrung seines Patientenselbstbestimmungsrechts nicht gedient.

Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten über die Dosis, die Unverträglichkeiten und Nebenwirkungen eines von ihm verordneten Medikaments aufzuklären. Er selbst darf sich dabei auf die Angaben in den Beipackzetteln verlassen; er darf sich aber nicht darauf verlassen, dass der Patient die Packungsbeilage liest oder versteht. Er muss in einem mündlichen Gespräch aufklären.

Der bekannteste Fall aus dem Arzthaftungsrecht: Verschreibt eine Gynäkologin ihrer Patientin ein Antikonzeptionsmittel („Pille“) zur Regulierung von Menstruationsbeschwerden, dann muss sie die Patientin nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf hinweisen, dass dieses Medikament bei Raucherinnen das erhebliche Risiko eines Herzinfarkts oder Schlaganfalls in sich birgt. Der Bundesgerichtshof führte aus: „Kommen derart schwerwiegende Nebenwirkungen eines Medikaments in Betracht, so ist neben dem Hinweis in der Gebrauchsinformation auch eine Aufklärung durch den das Medikament verordnenden Arzt erforderlich. Denn nur mit einer entsprechenden Aufklärung über die erheblichen Risiken hätte die Patientin ihr Selbstbestimmungsrecht ausüben können. Dies wäre dann in zwei Richtungen möglich gewesen, nämlich sich entweder dafür zu entscheiden, das Medikament einzunehmen und das Rauchen einzustellen oder aber bei Fortsetzung des Rauchens wegen des immensen Risikos auf die Einnahme des Medikaments zu verzichten. Hätte also die Patientin bei entsprechender Aufklärung das eine oder das andere getan, dann wäre der durch die Wechselwirkungen zwischen Medikament und Nikotin hervorgerufene Gesundheitsschaden (Schlaganfall) nicht eingetreten. Damit war die die Unterlassung der Aufklärung kausal für den Schaden.

Verwirklicht sich das Risiko eines Herzstillstands als Nebenwirkung eines Herzmedikaments, so haftet die Behandlerseite für die durch die Reanimation eingetretenen schweren Hirnschäden, wenn nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist, denn dann ist die Behandlung rechtswidrig, auch wenn der Einsatz des Medikaments an sich sachgerecht war. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten muss in jedem Fall gewahrt werden. Das gilt selbst dann, wenn bei einer Medikamentenumstellung ein bestimmtes Risiko bei dem neuen Medikament geringer ist als bei dem alten. Entscheidend für die ärztlich Hinweispflicht ist nämlich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ein bestimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik, sondern vielmehr, ob das betreffende Risiko der Medikamentengabe spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet. Hinzu kommt, dass andernfalls geklärt werden müsste, ob der Patient über die Risiken des ersten Medikaments hinreichend aufgeklärt worden ist. Darüber hinaus könnten die Risiken einer zuvor erfolgten Behandlung mit dem Medikament X nicht mit der sodann vorgenommenen Behandlung mit dem Medikament Y „verrechnet“ werden. Deshalb muss ein Patient vor dem ersten Einsatz eines neuen Medikaments immer über dessen Risiken vollständig aufgeklärt werden.

Weist die Patienteninformation eines neu eingeführten Krebsmittels darauf hin, dass das Risiko eines dauerhaften Haarverlustes besteht, muss über dieses Risiko aufgeklärt werden, selbst dann, wenn aussagekräftige Studien oder Langezeitbeobachtungen dazu noch fehlen.

Bei einem durch Medikamentengabe bestehenden Kollapsrisiko muss der Patient eindringlich darauf hingewiesen werden, dass er wegen der Sturzgefahr nachts nicht alleine die Toilette aufsuchen darf.

Hinsichtlich Behandlungsfehlern unterscheiden sich Schönheitsoperationen nicht von medizinisch notwendigen Eingriffen, bei denen Verstöße gegen die Facharztstandards zu beklagen sind.

Die Besonderheit liegt in der Aufklärung: Der Arzt muss den Patienten schonungslos aufklären.

Der Bundesgerichtshof (BGH) begründet das einleuchtend: Je weniger ein ärztlicher Eingriff medizinisch geboten ist, umso ausführlicher und eindrücklicher ist der Patient, dem dieser Eingriff angeraten wird oder den er selbst wünscht, über dessen Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen zu informieren. Das gilt in besonderem Maße für kosmetische Operationen, die nicht der Heilung eines körperlichen Leidens dienen, sondern einem psychisch ästhetischen Bedürfnis. Der Patient muss in diesen Fällen darüber unterrichtet werden, welche Verbesserungen er günstigenfalls erwarten kann, und ihm müssen etwaige Risiken deutlich vor Augen gestellt werden, damit er genau abwägen kann, ob er einen etwaigen Misserfolg des ihn immerhin belastenden Eingriffs und darüber hinaus sogar bleibende Entstellungen oder gesundheitliche Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will, selbst wenn diese auch nur entfernt als eine Folge des Eingriffs in Betracht kommen. Noch weniger als sonst (bei medizinisch notwendigen Eingriffen) ist es selbstverständlich, dass er in Unkenntnis dessen, worauf er sich einlässt, dem ärztlichen Eingriff zustimmt.

In dem Fall selbst war es um eine misslungene Beseitigung von Falten unter dem Kinn (sog. „Turkey“) gegangen, bei der nicht nur die Straffung unter dem Kinn nicht gelang, sondern auch sichtbare Narben hinter den Ohren zurückgeblieben waren. Der gerichtliche Sachverständige hatte in diesen Fall die Erfolgsaussichten der Operation als „mäßig“ bezeichnet, da das Erreichen eines befriedigenden Resultats angesichts des doch erheblichen präoperativen Hautüberschusses ein „recht schwieriges Unterfangen“ gewesen sei. Darüber hinaus ist die Patientin nicht darüber belehrt worden, dass eine solche „neck-face-lifting-Operation“ lang andauernde Schmerzempfindungen im Hals- und Nackenbereich nach sich ziehen kann, die einige Monate, aber auch einige Jahre andauern können.

Das will alles gut überlegt sein!

Die Rechtsprechung stellt auch unterhalb des Bundesgerichtshofs sehr strenge Anforderungen an die Aufklärung eines Patienten vor einer kosmetischen Operation. Kosmetische Operationen sind etwa Brustvergrößerungen, Bauchdeckenstraffungen, aber auch LASIK-Operationen („Laser-in-situ Keratomileusis“ = Umformung der Hornhaut durch Anwendung von Laserenergie im Gewebe). Die Risiken dieser kosmetischen Laserbehandlung der Augen sind Einschränkungen des Dämmerungs- und Nachtsehens durch reduzierte Kontrastsensitivität, Glanzeffekte und Lichthöfe. Auftreten können auch Über- oder Unterkorrekturen sowie eine Verringerung der Sehschärfe. Das heißt: Auch nach der LASIK muss dann eine Brille getragen werden. Es gibt noch keine Erkenntnisse zu den Spätfolgen dieser Methode.

In einem geradezu tragischen Fall hat das Gericht die treffenden Worte gefunden, weil eine Patientin, die auf einem Auge nahezu blind war zu einer LASIK überredet worden ist. Das andere, das gesunde Auge ist schwer geschädigt worden, so dass die Patientin so gut wie blind geworden ist. Schon der Prospekt der Augenklinik enthielt den Hinweis, dass es sich bei der LASIK-Behandlung nicht um die Behandlung einer Krankheit handele. Damit ist für Juristen schon eindeutig, dass es sich nicht um eine medizinisch notwendige, sondern lediglich um eine kosmetische Maßnahme handelt.

Hier führte das Gericht aus, dass in diesem Fall das Tauschrisiko eines Verlustes des einzig verbliebenen Auges gegen den möglichen Heilerfolg (nämlich künftig weitestgehend, nicht einmal ausnahmslos, auf eine Brille verzichten zu können) in einem besonders krassen Missverhältnis steht. Darauf hätte im Rahmen der Aufklärung umfassend und deutlich hingewiesen müssen, um den bei kosmetischen Eingriffen besonders hohen Anforderungen an die Patientenselbstbestimmung gerecht zu werden.

Hohe Anforderungen an die Berufung auf den „immer-so-Beweis“ des Arztes zur Verteidigung gegen den Vorwurf von Aufklärungsmängeln

Das Problem:

Der Arzt muss den Inhalt des Aufklärungsgesprächs beweisen:

Die Verteidigung mit dem „immer-so-Beweis“:

Fünf Beispiele aus der Rechtsprechung:

1. Vor einer Koronarangiographie (Röntgenuntersuchung der Herzkranzgefäße) und einer Herzkatheteruntersuchung muss der Patient über das bei einer Nierenerkrankung bestehende Risiko des Nierenversagens aufgeklärt werden. Die Aufklärungspflicht umfasst nicht nur die Aufklärung des Risikos selbst (Schädigung der vorgeschädigten Niere durch das Kontrastmittel), sondern auch die Mitteilung darüber, dass die Voruntersuchung ergeben hat, dass der Patient an einer relevanten Vorschädigung leidet und damit das Risiko des Nierenversagens erhöht ist (hier 10fach). Im Aufklärungsbogen war lediglich das Risiko einer Nierenschädigung vermerkt. Nicht vermerkt hingegen war, dass der Patient eine vorgeschädigte Niere hatte. Der Arzt wandte ein, dass er sich zwar nicht mehr an das Aufklärungsgespräch erinnern könne, dass er aber stets sein übliches Programm der Aufklärung einhalte. Das hat das Gericht deswegen nicht überzeugt, weil vollkommen unklar war (auch der Arzt konnte sich daran nicht mehr erinnern), ob zum Zeitpunkt des Aufklärungsgesprächs die Nierenwerte überhaupt vorlagen. In dem Fall, dass die Werte nicht vorgelegen hätten, hätte es dann aber nach Angabe des Arztes ein zweites Aufklärungsgespräch mit dem Patienten gegeben. Über ein zweites Aufklärungsgespräch gab es aber keine Dokumentation, keinen Aufklärungsbogen und keine Erinnerung der Parteien. Unter diesen Umständen konnten sich Arzt und Krankenhaus (Krankenhausträger) nicht mit Erfolg auf den „Immer-So-Beweis“ berufen und mussten Entschädigung in Form von vererbtem Schmerzensgeld und Schadensersatz an die Witwe leisten (der Patient ist vor der Berufung verstorben, konnte aber in der ersten Instanz noch vernommen werden).
2. Im Falle einer nur relativ indizierten, missglückten Augen-Laser-Operation (LASIK) hat es das Gericht als nicht ausreichend erachtet, dass der Arzt, der sich nicht mehr konkret an das Aufklärungsgespräch erinnern konnte, angab, immer darüber zu sprechen, dass die Hornhaut geschädigt werden könne und zudem die Möglichkeit einer Über- oder Unterkorrektur bestehe. Obwohl weder diese Risiken, noch das Risiko der Erblindung im Aufklärungsbogen vermerkt war, gab er zudem an, dass er üblicherweise erwähne, dass es auch zu einer Erblindung kommen könne. Das hat das Gericht dem Arzt nicht abgenommen, auch aus dem Grund, weil im Aufklärungsbogen handschriftliche Eintragungen über andere Risiken zu finden waren, die gravierenden Risiken (etwa die Erblindung) jedoch gerade nicht per Hand eingetragen worden waren. Das war für das Gericht nicht plausibel.
3. Bei einer Patientin sind wegen einer schweren Schädigung des Knies anlässlich einer Umstellungsosteotomie des Beins Nerven durchtrennt worden, was zu schwerwiegenden Schäden und Lebensbeeinträchtigungen geführt hat, nämlich unter anderem einer Fußheberschwäche. Bei dem Eingriff erfolgt eine Osteotomie (Knochendurchtrennung), so dass die anatomische Ursprungsform wieder hergestellt werden kann, wenn es gut läuft. Im Aufklärungsformular war lediglich der Hinweis „Nervschädigung“ handschriftlich vermerkt. Der Arzt hatte keine konkrete Erinnerung mehr an das Aufklärungsgespräch, gab aber vor Gericht an, dass er „normalerweise“, bzw. „generell“ „Lähmungen und Fußheberparese“ in das Aufklärungsformular schreibe, wenn er auf diese Komplikationen hinweise. Das Gericht hat deshalb den dem Arzt obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung als nicht erwiesen angesehen, da die „Immer-So-Eintragung“ vom „Immer-So-Gespräch“ eklatant abwich. Der bloße Hinweis auf Nervverletzungen alleine reiche nicht aus, weil sich der Patient als Laie nicht vorstellen kann, dass damit nicht nur sensorische Störungen, sondern auch ganz erhebliche und dauerhafte Funktionsbeeinträchtigungen gemeint sind. Genau das hätte der Arzt der Patientin mündlich erläutern müssen.
4. Bei der Korrektur der Verbiegung der Großzehe (Hallux Valgus = Schiefzeh) kam es nach dem operativen Eingriff (es gibt für diese Erkrankung weltweit 150 Operationsmethoden, davon sind in Deutschland zehn gebräuchlich) zu einer Infektion mit der Notwendigkeit von Folgeoperationen und erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigungen. Der Patient hatte zuvor jahrelang Cortison eingenommen, was das Infektionsrisiko erheblich erhöht hatte. Über das erheblich erhöhte Risiko von Wundheilungsstörungen bei Cortisoneinnahme ist der Patient nach seinem Vortrag vor Gericht nicht aufgeklärt worden. Laut dem medizinischen Sachverständigen erhöhte das Cortison nicht nur das Infektionsrisiko als solches deutlich, es begünstigte zudem die Ausbreitung der Infektion in den Knochen. Das Risiko war also doppelt erhöht, nämlich auch für die Folgen der Operation. Das Gericht sah den Beweis einer Aufklärung über diese Risiken nicht geführt. Der Arzt konnte sich an das Aufklärungsgespräch nicht erinnern und sagte aus, dass er „normalerweise“ über ein erhöhtes Infektionsrisiko bei Cortisoneinnahme aufkläre. Das überzeugte das Gericht nicht, denn ein „normalerweise“ ist kein „immer“, so dass hier gerade nicht ausgeschlossen ist, dass der Arzt das erhöhte Risiko gegenüber dem Patienten nicht erwähnt hat.
5. Bei einer Myelographie (das ist ein bildgebendes Verfahren, bei dem ein Kontrastmittel in den Wirbelkanal gespritzt wird und anschließend eine Röntgenaufnahme durchgeführt wird) erlitt die Patientin eine Blasenlähmung mit entsprechenden schwerwiegenden Lebensbeeinträchtigungen. Der Arzt sagte vor Gericht, dass es der „ständigen Praxis“ entspreche, über dieses Risiko aufzuklären; die Patientin bestritt überhaupt aufgeklärt worden zu sein. In diesem Fall, so das Gericht, kommt eine „Immer-So-Aufklärung“ nicht in Betracht. Das Gericht hatte Zweifel daran, ob überhaupt eine Aufklärung stattgefunden hat, weil sich in der Krankenakte kein Hinweis auf eine Aufklärung und auch kein Aufklärungsbogen fand, kein Arzt konnte sich vor Gericht an eine Aufklärung erinnen. Diese Zweifel verstärkten sich im Hinblick darauf, dass der betreffende Tag wegen besonderer Vorkommnisse (es fand ein Ministerbesuch statt) kein Tag wie jeder andere war; der Ministerbesuch könnte die üblichen Abläufe "durcheinandergebracht" haben, so das Gericht.

Die Empfehlung:

Hohe Anforderungen an den Einwand der hypothetische Einwilligung des Patienten im Arzthaftungsrecht

Das Problem:

Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen von Gesetz und Rechtsprechung, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die durchgeführte Maßnahme eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB).

Kurzum der Arzt sagt: „Mein Patient hätte den Eingriff selbst dann vornehmen lassen, wenn ich ihm alle Risiken vor Augen geführt hätte.“

Fordert ein Patient wegen unterlassener Aufklärung Schadensersatz und Schmerzensgeld, so muss der Arzt darlegen, dass er den Patienten rechtzeitig, korrekt, verständlich und vollständig aufgeklärt und dieser dann in die Behandlung eingewilligt hat.

Wenn der Arzt das nicht schafft, dann haftet er dem Patienten wegen Aufklärungspflichtverletzungen auf Schmerzensgeld und Schadensersatz, es sei denn der Einwand der hypothetischen Einwilligung greift durch.

Die hypothetische Einwilligung:

Diese zweite Stufe der Verteidigung wird von Ärzten gerne gegen die Forderungen von Patienten eingewandt wird: Wenn der Arzt nicht aufgeklärt hat, kann sich der Arzt unter strengen Voraussetzungen mit der von ihm zu beweisenden Verteidigung der so genannten hypothetischen Einwilligung verteidigen. Er muss plausibel darlegen, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). Gelingt ihm das, muss wiederum der Patient erläutern, weshalb er bei Kenntnis der Umstände, das heißt: Wenn er aufgeklärt worden wäre, die Behandlung abgelehnt haben würde, die Behandlung oder die Art der Behandlung überdacht hätte oder sich eine zweite Meinung eingeholt hätte (Zweitmeinung).

Er muss Gründe anführen, die sein Verhalten im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung nachvollziehbar erscheinen lassen, beispielsweise darlegen, dass er sich vor einem schwerwiegenden Eingriff eine zweite Meinung (Zweitmeinung) eingeholt hätte. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber keine genauen Angaben darüber zu verlangen, wie sich der Patient wirklich verhalten hätte, wenn ihm die vollständige Aufklärung über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs ernsthaft vor Augen gestellt worden wäre.

Ausreichend ist die nachvollziehbare und plausible Darlegung des Patienten, dass ihn die Frage, ob er die Maßnahme in dem konkreten Umfang tatsächlich durchführen soll, ernsthaft und nachhaltig in einen inneren Konflikt (Entscheidungskonflikt) versetzt hätte.

Für die Prüfung eines Entscheidungskonflikts sind allein der jeweilige Patient und dessen Entscheidung im Einzelfall maßgeblich. Inwieweit ein verständiger oder durchschnittlicher Patient die Einwilligung erteilt hätte, ist irrelevant. Auch ist es nicht entscheidend, was aus der Sicht des Behandelnden sinnvoll oder erforderlich gewesen wäre oder wie sich ein „vernünftiger“ Patient verhalten hätte. Nicht erforderlich ist es, dass der Patient weitergehende Ausführungen hinsichtlich seines Alternativverhaltens tätigt. Kann der Patienten durch plausible Darlegung eines gewichtigen Entscheidungs­konflikts ernsthafte Zweifel an der Behauptung des Behandelnden wecken, der Patient hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt, ist der Beweis der hypothetischen Einwilligung nicht geführt und die Durchführung der Maßnahme pflichtwidrig.

Der Einwand der hypothetischen Einwilligung darf nicht erst im Berufungsverfahren vorgebracht werden, weil es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich um ein neues Verteidigungsmittel handelt. Wenn also der Arzt sich nicht sofort mit diesem Einwand verteidigt, darf er das in der 2. Instanz nicht mehr.

Fünf Beispiele aus der Rechtsprechung:

1. Ein Patient ist wegen seiner Epilepsie mit einem neuen, in Deutschland noch nicht zugelassenen Medikament mit Erfolg behandelt worden. Die Langzeitauswirkungen des Medikaments auf das visuelle System waren aber noch nicht erforscht. Kontrollen sind bei dem Patienten nicht durchgeführt worden. Im Gegenteil: Er erhielt das Medikament noch weiter, als erste Beschwerden auftraten. Der Patient erlitt eine schwerwiegende und dauerhafte Augenschädigung, verbunden mit dem Verlust des Arbeitsplatzes. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt: Der individuelle Heilungsversuch mit einem nicht zugelassenen Medikament ist erlaubt, stellt also per se keinen Behandlungsfehler dar. Das Problem ist: Die Anwendung neuer Behandlungs- und Heilmethoden unterscheidet sich aber von bereits erprobten Therapien der medizinischen Standards vor allem dadurch, dass in besonderem Maße mit bisher unbekannten Risiken und Nebenwirkungen zu rechnen ist. Im Verhältnis zur Standardbehandlung müssen deshalb die Vor- und Nachteile besonders sorgfältig abgewogen werden und zudem ständig Kontrollen durchgeführt werden. Bei unerforschten Auswirkungen des neuen Medikaments auf das visuelle System seien monatliche Kontrollen angezeigt gewesen. Diese zu unterlassen sei behandlungsfehlerhaft. Außerdem lagen Aufklärungsfehler vor. Der Bundesgerichtshof sagte zur Möglichkeit der vom Oberlandesgericht zu Lasten des Patienten angenommenen hypothetischen Einwilligung: Bei einem Heilversuch mit einem unerforschten Medikament sind für das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung ganz besonders strenge Maßstäbe anzulegen. Der Einwand des Patienten, dass er das Medikament nicht eingenommen haben würde, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass es noch gar nicht zugelassen war und deshalb die Gefahr noch nicht bekannter Nebenwirkungen bestanden hätte, sei nicht von der Hand zu weisen und mache einen Entscheidungskonflikt plausibel.
2. Bei einem gleichfalls vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall litt die jugendliche Patientin (14) unter einer Verkrümmung des Rückrats, die sich durch konservative Maßnahmen nicht beseitigen ließ. Die Ärzte schlugen eine Operation vor, zu der nur eine relative Indikation bestand. Die Eltern willigten ein. Bei dieser Operation kam es zu einer Einblutung in den Rückenmarkskanal. Die Patientin ist seitdem Querschnittgelähmt. Sie macht Aufklärungsmängel geltend, sagt auch, sie sei mit 14 Jahren so reif gewesen, dass sie das erforderliche Verständnis für die Risiken der Operation gehabt habe. Bei Kenntnis der Risiken hätte sie nicht in die Operation eingewilligt. Der Bundesgerichtshof führte aus, dass grundsätzlich auch minderjährigen Patienten ein Vetorecht zustehen könne, verneinte es aber im konkreten Fall. Stattdessen hielt er die Aufklärung für unzureichend, weil die Ärzte nach den Feststellungen des Gerichts der Patientin und ihren Eltern kein realistisches Bild der Operation vermittelt hätten. In diesem Zusammenhang hatten sich die Ärzte auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung berufen, also darauf, dass die Eltern auch dann in die Operation eingewilligt hätten, wenn alle Risiken zur Sprache gekommen wären. Die Patientin brachte vor, dass sie vor der Operation nicht unter Leidensdruck gestanden, alle Sportarten habe ausüben können, Reitsport und Turnen. Wegen ihres Befindens sei eine Operation weder nötig noch dringend gewesen. Sie und ihre Eltern hätten nicht eingewilligt, wenn die Risiken nicht als außerordentlich gering dargestellt worden wären. Diesen Entscheidungskonflikt hat der Bundesgerichtshof für plausibel gehalten.
3. In einem von einem Oberlandesgericht entschiedenen Fall litt der Patient seit Jahren unter einer degenerativen Veränderung der Wirbelsäule mit Rückenschmerzen. Die radiologische Diagnostik zeigte einen Bandscheibenvorfall, dessen konservative Behandlung ohne spürbaren Erfolg blieb. Daraufhin ist eine CT-gesteuerte periradikuläre Lumbalinfiltration vorgenommen worden. Diese bildgebend gesteuerte Schmerztherapie kann es möglich manchen, eine Operation noch mal zu umgehen. Sie ist aber (wie eine Bandscheibenoperation auch) mit Risiken behaftet, die sich hier verwirklicht haben. Nach der Injektion erlitt der Patient eine inkomplette Querschnittlähmung mit Lähmung der Beine und Verlust der Blasen und Mastdarmfunktion (Inkontinenz). Der Patient musste seinen Beruf aufgeben. Er ist zu 100 Prozent schwerbehindert und erhielt zum Nachteilsausgleich die Merkzeichen G, aG und B. Er ist der Auffassung, die Aufklärung sei nicht rechtzeitig und auch ungenügend erfolgt, weil insbesondere über das Lähmungsrisiko nicht aufgeklärt worden sei. Das gaben die Ärzte zu, sie hätten lediglich auf die „Möglichkeit eines kurzfristigen Taubheitsgefühls“, „Schwäche im Bein“ und „Veränderungen [???], die als Folge einer Punktion auftreten können“ hingewiesen. Sie verteidigten sich aber damit, dass der Patient auch dann in den Eingriff eingewilligt hätte, wenn ihm das Risiko bekannt gewesen sei. Das Gericht jedoch fand den vom Patienten vorgetragenen Entscheidungskonflikt plausibel, er hätte bei Kenntnis des Risikos die Behandlung nicht durchführen lassen, weil so verzweifelt seine Lage nicht gewesen sei, auch die Kenntnis der Situation einer Rollstuhlfahrerin im Bekanntenkreis hätte ihn von der Behandlung Abstand nehmen lassen.
4. Ein angehender Herzchirurg stürzte auf einer Tanzveranstaltung und zog sich einen Bandscheibenvorfall zu. Man riet ihm im Krankenhaus dringend zur Operation. Die Operation gelang, jedoch stellten sich nach der Operation Instabilität der Wirbelkörper und infolge von Vernarbungen und Verwachsungen im Wirbelkanal schmerzhafte Beschwerden ein. Nach den Feststellungen des Gerichts war die Bandscheibenoperation nicht absolut indiziert; in Betracht gekommen wäre auch eine konservative Behandlung (abwarten). Der Arzt trug vor, dass die Ärzte ihn darüber nicht aufgeklärt hätten. Sie hätten ihm „ohne wenn und aber“ zur Operation geraten. Die Ärzte trugen vor, dass der Arzt selber wissen musste, dass keine zwingende Indikation zur Operation bestanden habe. Außerdem hätte er auch in Kenntnis dessen in die Operation eingewilligt. Dieser Argumentation folgte das Gericht nicht. Zwar sei es richtig, dass ein Arzt nicht über das aufgeklärt werden muss, was er schon weiß, wohl aber über dasjenige aufgeklärt werden müsse, was er nicht wisse. Der Patient muss, auch wenn er Arzt ist, ordnungsgemäß aufgeklärt werden.
   Das Gericht konnte auch dem Einwand der hypothetischen Einwilligung nicht folgen, denn es war von dem Entscheidungskonflikt des Arztes überzeugt: Zwar hatte die Operation den Vorteil der schnelleren Beschwerdefreiheit und beruflichen Integration; die konservative Behandlung jedoch konnte zu keiner irreversiblen Verschlechterung der Situation und der Beschwerden führen.
5. In einem Geburtschadensfall war einer der Hauptstreitpunkte, dass der Mutter eine Frühgeburt drohte. Diese bekämpften die Ärzte mit einer sogenannten Cerclage (Schließen des Muttermundes mit einer Naht). Die Mutter trägt vor, dass man sie darüber hätte informieren müssen, dass mit dieser Behandlungsmethode die sehr frühe Frühgeburt vermutlich lediglich um zwei Wochen hinausgeschoben werden könne, also immer noch eine frühe Frühgeburt erfolgen würde und das Kind dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schwerste Behinderungen haben würde, falls es überhaupt überlebe. Darüber hinaus sei sie auch nicht über Alternativen aufgeklärt worden.
   Die Mutter sagte vor Gericht, dass sie nicht um jeden Preis den zugegebenermaßen starken Kinderwunsch verwirklicht hätte; niemals wäre sie bewusst das Risiko schwerer Missbildungen eingegangen. Diesen Entscheidungskonflikt fand das Gericht plausibel und sprach den Eltern sämtliche vergangenen und zukünftigen materiellen Schadensersatzleistungen zu, die ihnen dadurch entstehen, dass ihr Kind geboren worden und Schwerstpflegefall ist. Einen Anspruch des Kindes selbst, so etwa auch Schmerzensgeld, verneinte das Gericht, weil das Kind ohnehin nur schwergeschädigt geboren worden wäre und für seine eigene (behinderte) Existenz als solche keinen Ersatz erhalte.

Anmerkung: Einen Anspruch auf Nichtexistenz gibt es im deutschen Rechts nicht. Ein solcher ist nach herrschender Meinung hiesiger Juristen auch mit Art. 1 des Grundgesetzes – „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt“ – nicht vereinbar.

All das mag juristisch zutreffend sein, trotzdem verbleiben einem Spezialisten Zweifel an der Lebensnähe dieser Auffassung. Zu bedenken ist: Wenn die Mutter bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht in eine Cerclage eingewilligt hätte, hätte das Kind nicht nur nicht überlebt, ihm wären auch die Lebensbeeinträchtigungen erspart geblieben, die ansonsten einen Schmerzensgeldanspruch ausgelöst hätten.

Die Empfehlung:

Der Patient hat Anspruch auf eine angemessene Aufklärung über Alternativen zum Eingriff und auch über dessen Gefahren. Er muss auch ganz genau darüber aufgeklärt werden, was passiert, wenn er einfach abwartet (sogenannte Konservative Behandlung) und auch darüber, ob es möglich ist, abzuwarten. Das ist Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts über seine Person. Das soll ihn davor schützen, dass sich der Arzt ein ihm nicht zustehendes Bevormundungsrecht anmaßt. Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Nachweis, dass sich ein Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu einem Eingriff entschlossen haben würde, im Grundsatz für möglich gehalten und in Sonderfällen auch bejaht, doch hat der Bundesgerichtshof an diesen Nachweis bewusst immer strengste Anforderungen gestellt. Dass dadurch der Arzt, der seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, mitunter in eine fast aussichtslose Beweislage geraten kann, muss, um der Selbstbestimmung des Patienten willen, in Kauf genommen werden. Dieses etwas drakonische Ergebnis hält der Bundesgerichtshof im Lichte der Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts für tragbar.